Man making his next move
El manejo de la relación laboral con extranjeros y sus derechos laborales en Panamá es un tema que siempre genera dudas y está sujeto a diversas interpretaciones. Esto tiene que ver con los vacíos en nuestra legislación, las contradicciones que existen entre las normas del Código de Trabajo, los decretos relacionados a permisos de trabajo, la Ley de Seguridad Social y lo que ocurre en la práctica.
Todo esto ha dado lugar a que los tribunales laborales emitan diversos criterios cuando un extranjero presenta reclamos judiciales, lo que ocasiona una inseguridad jurídica, tanto para el empleador como para el trabajador extranjero.
De acuerdo con el artículo 17 del Código de Trabajo de Panamá, para contratar trabajadores extranjeros, éstos requieren contar con un Permiso de Trabajo, el cual se obtiene mediante un trámite ante el Ministerio de Trabajo y se expide por el término de un año, prorrogable por un máximo de cinco años.
A pesar de lo que indica la norma del Código de Trabajo sobre la duración de los permisos de trabajo, lo cierto es que existen decretos emitidos por el Ministerio de Trabajo en los que se crean permisos de trabajo con duración de dos y tres años, incluso algunos indefinidos.
“Ahora bien, independientemente que el permiso de trabajo de un extranjero sea de dos o tres años, lo cierto es que el contrato de trabajo debe ser definido y su duración no puede exceder de un año. ¿Por qué? Porque la mayoría de los extranjeros sólo están autorizado para laborar por un periodo determinado y el artículo 74 del Código de Trabajo establece que los contratos definidos no pueden tener una duración mayor de un año”, indica Yeris Nielsen, abogada y socia de BDS Asesores Panamá.
Es por lo anterior que, cuando se va a registrar un contrato de trabajo de un extranjero, uno de los requisitos que solicita el Ministerio de Trabajo es el permiso de trabajo. En ese momento, el funcionario verifica que el periodo de duración del contrato de trabajo esté dentro del periodo de duración del permiso de trabajo. Así pues, si el permiso de trabajo es indefinido, entonces MITRADEL acepta que el contrato sea indefinido, pero si el permiso de trabajo es definido, el contrato debe ser igualmente definido y su duración no puede ser mayor de un año.
La duda surge cuando el extranjero empieza a laborar sin permiso de trabajo y lo obtiene posteriormente o nunca lo obtiene, o cuando vence el permiso de trabajo o el contrato de trabajo, y la relación laboral se mantiene.
Según el artículo 737 del Código de Trabajo, se presume que la relación laboral es indefinida salvo prueba en contrario, es decir, salvo que exista un contrato definido. Asimismo, de acuerdo con el artículo 77 del Código de Trabajo, si un trabajador continúa prestando servicios después de vencido un contrato definido, la relación laboral se transforma en indefinida.
Estas normas no hacen distinción en cuanto a si el trabajador es extranjero o no; sin embargo, al momento en que un extranjero plantea un reclamo judicial, estas normas no necesariamente son aplicadas.
Se han emitido sentencias por los tribunales laborales, que han determinado que los extranjeros sin permiso de trabajo o con permisos temporales no pueden mantener una relación laboral indefinida y, por tanto, no les reconocen las prestaciones laborales que surgen de una relación indefinida, llámese prima de antigüedad y la indemnización del artículo 225 del Código de Trabajo, en caso de despido injustificado, aunque hayan laborado varios años. Estas decisiones han tenido como base la Constitución Nacional, la cual prohíbe la contratación de trabajadores extranjeros que puedan rebajar las condiciones de trabajo o las normas de vida del trabajador nacional, y el Código de Trabajo, que regula la obtención de los permisos de trabajo de forma anual.
No obstante, hay otras sentencias que han reconocido la existencia de relación laboral indefinida y, por tanto, prima de antigüedad e indemnización, para casos de extranjeros con muchos años de labor ininterrumpida, las cuales han sido basadas en el principio de primacía de la realidad, es decir, que la realidad se impone sobre la formalidad.
Vale la pena acotar que, en materia de prestaciones laborales, los Tribunales han mantenido un criterio uniforme en el sentido que los trabajadores extranjeros, aunque no cuenten con un permiso de trabajo, tienen derecho al pago de vacaciones y décimo tercer mes.
En materia de Seguridad Social, la Ley Orgánica de la Caja de Seguro Social establece que todos los trabajadores nacionales o extranjeros que brinden servicio dentro de la República de Panamá están obligados a participar del régimen de seguridad social y que las autoridades del Ministerio de Trabajo o de Migración no pueden prohibir la afiliación y el pago de cuotas de un trabajador extranjero, bajo pretexto del incumplimiento de normas migratorias o de trabajo. Es decir, todo trabajador extranjero está obligado a pagar seguro social, independientemente de que tenga o no un permiso de trabajo aprobado. Esta norma rompe con el mito de que para poder inscribir al extranjero en la Caja de Seguro Social se debe presentar un permiso de trabajo.
“La falta de uniformidad en las normas laborales, migratorias, criterios judiciales y de seguridad social, hace complejo el manejo de la relación laboral con el personal extranjero y genera incertidumbre en estos trabajadores, por lo que es importante que las empresas cuenten con una asesoría legal que les permita tomar decisiones acertadas, que no sólo procuren ajustarse a la legislación (que ya de por sí es difícil cumplir al 100%), sino también, que estas decisiones sean justas”, señala Nielsen.
